Es indudable el legítimo derecho del que goza la Argentina sobre las islas Malvinas, Georgias y Sándwich del sur, ya sea esto visto desde el punto de vista histórico, geográfico o jurídico, es clara la superioridad de argumentos con la que contamos.

Los continuos esfuerzos de la diplomacia nacional por llevar este caso de colonialismo al arbitraje o someterlo a valoración de juristas internacionales, se han visto frustrados, por la falta de voluntad del Reino Unido, la cual esta claramente amparada en el conocimiento de su desfavorable posición frente al derecho.

La posesión de hecho de las islas por parte de Gran Bretaña, implica una violación a la integridad territorial de nuestro país, un escarnio al derecho heredado de la corona española, una voluntad de desentenderse de las resoluciones emanadas de Naciones Unidas, como de los documentos históricos que amparan nuestra soberanía, sosteniéndose sólo en su superioridad bélica o en sus intereses colonialistas.

Con las recientes noticias sobre la intención de Gran Bretaña de explotar los recursos petrolíferos de nuestras Islas Malvinas, creí oportuno, hacer un enunciado de los fundamentos con los que cuentan ambas potencias sobre el archipiélago.

Las voces de la verdad, no deben ser calladas, y los argentinos, debemos luchar por defender nuestros intereses colectivos, porque los laureles de la patria, son también, nuestro patrimonio.

Fundamentos Británicos: esta posición fue enunciada en el informe “Kershaw”:

Primer descubrimiento: Gran Bretaña, fundamenta su reclamo  en el  primer descubrimiento, el derecho internacional, no le asigna importancia a ese hecho.

Asentamiento temprano: los británicos se asientan el la Malvinas del oeste entre 1766 y 1774, lo cual “permitiría” establecer un título válido sobre ellas y todas las islas vecinas, como para sobrevivir a los 59 años de ausencia hasta 1833.

Para los británicos en 1774, no hubo abandono de las islas, sino que continuaron bajo soberanía de la corona.

Los británicos dicen que había dudas sobre su soberanía en las Malvinas del este, pero no en las del oeste, afirmación que contradice absolutamente la otra reclamación británica, que dice que al retirase España en 1811, se transformaron en “res nullius”.

Los actos de gobierno de Bs. as, desde 1820, no habrían alcanzado a construir una “ocupación efectiva”, ni tampoco confirieron un título válido a la Argentina.

Ocupación de 1833: las fuerzas británicas, persuadieron “pacíficamente” a la Argentina para dejar las islas, sin ejercer acto de fuerza. La adquisición de las falkland en 1833, no fue un acto ilegal. El título de gran bretaña, esta basado en la prescripción adquisitiva después de la ocupación de 1833, tiene considerable validez, frente a la falta de protestas Argentinas entre 1849 y 1908, lo cual motiva dudas sobre la continuidad de las objeciones Argentinas a la ocupación británica. Las protestas Argentinas, no han sido suficientes para interrumpir la prescripción.

¿Es aplicable la prescripción en el derecho internacional? Es interesante, señalar que en dos ocasiones Gran Bretaña, rechazo la prescripción como institución del derecho internacional. Así, la negó en el caso del mar de Bering, y en el caso de las fronteras con Alaska.

Requisitos para prescribir: hay unanimidad entre los tratadistas, en que solo se puede prescribir un territorio sobre el cual, otro país tiene un título, es decir, solo se puede prescribir territorios que no sean “res nullius”, si el territorio es res nullius, la adquisición es por “ ocupación”. En el caso Malvinas, la posición inglesa, sostiene que el retiro español de las islas en 1811, transformo a las islas en “res nullius” (ver fundamentos Británicos) y que los actos de gobierno argentinos, no constituyeron una ocupación efectiva, por otro lado, sostiene que el título de Gran Bretaña, es fundado en la “prescripción adquisitiva” (“Grave contradicción”)

Derecho de la libre determinación: derecho que surge a partir de la resolución 1514 de ONU, para la independencia de los pueblos coloniales, los británicos, sostienen que es de primordial importancia y que ninguna decisión sobre las islas se puede tomar sin el consentimiento de su población.

¿Cómo se puede pretender la libre determinación de un pueblo que esta totalmente dominado por los capitales del poder administrador y que no es nativo sino trasplantado?   No podemos denominar pueblo al de las islas Malvinas, sin poner énfasis en la cuestión del número, también es incuestionable que no se trata de un pueblo nativo, no es una población integrada por los habitantes nativos, sino que es una población transplantada y la resolución 1514 de ONU (referente a la libre determinación de los Pueblos), está destinada a proteger a los naturales de un territorio. Por otro lado, el hecho que los habitantes tengan ciudadanía británica, ya de por si es una violación al derecho de libre determinación, y significa una intervención del poder administrador

Fundamentos Argentinos:

1º- la decisión del gobierno británico de cancelar la proyectada expedición a las islas falkland en 1749 como resultado de una formal protesta de parte de España.

2º-el supuesto entendimiento, en 1771, de que el reino unido, abandonaría las islas después de la recuperación, lo cual significaba un reconocimiento a los títulos españoles. En el derecho internacional, el abandono, significa el ánimo de perder la posesión, como ocurría en el derecho romano, solo reteniendo la posesión, se podía retener el domino. La figura del abandono, además se completa, cuando, en el tiempo subsiguiente, el gobierno respectivo, no hace o no efectúa acto alguno de soberanía. El efecto jurídico del abandono, se traduce en la pérdida del territorio. Es fundamental, entender, que el abandono debe ser “voluntario”. La mayoría de los autores, consideran que los británicos, abandonaron voluntariamente las islas en 1774. (Smith, Baty, Verikyos,)

3º- la firma de la convención de Nootka en 1790, por la cual gran bretaña, se obligaba a no establecer asentamientos en las costas del este y del oeste de América del sur, e islas adyacentes.

4º- al dejar las islas en 1811, España reservo su derecho de soberanía, por lo que no podía considerárselas como terra “res nullius”.

5º- la Argentina es la heredera de toda la jurisdicción territorial del antiguo  virreinato del río de la plata, basado en el principio romano de “ius possidetis iure” que incluía a las Malvinas.

6º- el nuevo gobierno de Bs. as, realizó diversos actos gubernamentales, sin oposición alguna por parte de otros gobiernos (gran bretaña), a pesar de la publicación de su reclamo en periódicos de Londres.

7º- gran bretaña, reconoció la independencia Argentina en 1825, después que esta ejerció actos de soberanía sobre las Malvinas, sin hacer ninguna reserva a ese respecto.

8º-  tras la ocupación británica de 1833, repetidamente hemos protestado formalmente por la ocupación británica de las islas, solicitando su devolución. Además, la mayoría de los autores, sostiene que si existe un acto de fuerza en la ocupación, dicho acto, extingue toda posibilidad de que exista subsiguientemente una prescripción adquisitiva ( en 1833 fuimos sacados a la fuerza).

9º- con relación al principio de auto determinación de los pueblos, Argentina sostiene que: la controversia esta referida a la integridad territorial del país, y que la población de las islas no constituye propiamente un “pueblo”, por diversas razones, sino que es una población transplantada británica, que reconoce su origen británico, comparte el idioma y hasta tiene su nacionalidad.

Cuestiones a tener en cuenta:

Sobre el acto de posesión: el acto de posesión debe ser pacífico, el uso de la fuerza, excluye la prescripción, Gran Bretaña, ocupo las islas Malvinas en 1883, utilizando una fuerza naval, se puede discutir si hubo o no actos de fuerza física propiamente dichos, pero en ningún momento se puede sostener que las fuerzas Argentinas, que estaban en inferioridad, abandonaron voluntariamente las islas.

Sobre la buena fe: el acto de posesión, debe ser realizado de buena fe, se trata de una institución que viene del derecho civil, el acto de be ser: de buena fe, pacífico y no interrumpido natural o civilmente. En 1833, Gran Bretaña, tenía perfecto conocimiento de que era un territorio reclamado y ocupado por la Argentina.

Sobre el consentimiento:  la doctrina, como Jennings, sostiene que la aceptación por el estado contra el que se prescribe “esta en la escénica de la prescripción”, la cual puede ser aceptada por una larga y continua tolerancia o la aceptación de la privación de derechos. Cuando no hay consentimiento, la reclamación por prescripción, no puede prosperar.

Sobre el tiempo requerido para prescribir: Openheimm, da el criterio general, al decir que se requiere un tiempo suficiente para crear una prescripción en el derecho internacional, según Mac Gibbon, se debe estudiar a su criterio, cada caso en particular, esa dificultad, es lo que motivo y motiva a que la mayoría de los autores, nieguen la prescripción como institución de derecho internacional.

Sobre la protesta: ¿que valor tiene una protesta frente al transcurso del tiempo? La doctrina tradicional, considera que una protesta, interrumpe la prescripción. La protesta, constituye una declaración de voluntad, de no reconocer como legitima la posesión determinada o de discutir una situación dada. Ella sirve para preservar los derechos del estado protestante, y es un elemento efectivo para impedir una prescripción.

No hay dudas, ni de hecho, ni de derecho, que las Malvinas, estaban ocupadas en 1833 por la Argentina. El reclamo de 1820, fue seguida por numerosos “actos de Gobierno” que configuran una real ocupación desde el punto de vista del derecho internacional. El principio de ínter temporalidad de las leyes, que los británicos, utilizan para explicar la “juricidad” del acto de 1833, es aplicable también para justificar las protestas Argentinas, que en esa época, y hasta el presente, constituían un manifestación de voluntad de un estado, de no aceptar, una determinada situación, que estimaba contraria al derecho internacional, y lesiva para sus intereses.

Finalmente, se podría discutir, si el acto de Gran Bretaña, al ocupar las islas, violó el tratado de Nootka de 1790 (a mi entender sí). Lo que no se puede discutir, es que sí se violo el “tratado de amistad, comercio y navegación” firmado en 1825, entre Gran Bretaña y las provincias unidas del río de la plata, mediante el cual, se le reconoce la independencia a nuestro país y nada se menciona sobre nuestra presencia en las Islas Malvinas.

En fin, las Malvinas son argentinas por legítimo derecho ante todo.

¡Viva la Patria!

Francisco Hotz.

Estudiante de Derecho, Universidad Católica de La Plata.

http://www.impulsobaires.com.ar/nota.php?id=85285

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